יחידה 1 🌍 מבוא למשפט הבינלאומי והשחקנים בזירה
מהו משב"ל פומבי, מי הנשאים, ולמה בכלל מצייתים לו
- משפט בינלאומי פומבי = מערכת על־מדינתית המסדירה יחסים משפטיים בין מדינות — זכויות וחובות הדדיות. דימוי: בית משותף של כ־193 מדינות עם תקנון.
- משפט בינלאומי פרטי — ענף פנימי בכל מדינה: התנגשות דינים, איזה דין חל ואיזו סמכות דנה.
- תחומי הסדרה: דיני מלחמה, ים־אוויר־חלל (מרחבים משותפים), הגירה, סחר, זכויות אדם, סביבה.
- הנשאים הראשיים הן המדינות; לצדן: ארגונים בינלאומיים ממשלתיים, ארגונים אזוריים (איחוד אירופי, איחוד אפריקאי), הצלב האדום וארגונים לא־ממשלתיים.
- מערכת פרימיטיבית־קהילתית: אין פרלמנט עולמי, אין שיפוט מרכזי ואין אכיפה ממוסדת — המדינות הן גם הנתינות, גם יוצרות הכללים וגם האוכפות.
- למה מצייתים? אינטרס בסדר קבוע, הדדיות, חשש מסנקציות ומביקורת בינלאומית. האכיפה מוגבלת וסלקטיבית — אך לא אפסית.
- למה זה חשוב לישראל? גלובליזציה (סחר, תעופה, ים, חלל), סכסוכים חמושים תכופים, ניהול שטחי יו"ש, חיכוך עם בתי דין בינלאומיים, מים טריטוריאליים (הסכם הגז עם לבנון).
- משפט פלילי בינלאומי — תופעה חדשה: חודר מבעד למסך המדינה ומטיל אחריות אישית על פרטים — אך בכך מכרסם בריבונות, כי שיפוט פלילי הוא סממן מובהק שלה.
📌 כללים מרכזיים
- המשב"ל הפומבי עוסק רק ביחסים משפטיים בין מדינות — לא ביחסים דיפלומטיים, כלכליים או תרבותיים כשלעצמם.
- אין היררכיית אכיפה מרכזית: הציות נשען על אינטרס, הדדיות ולחץ בינלאומי.
- ארגון בינלאומי הוא אישיות משפטית נפרדת מהמדינות המייסדות — אך רשאי לעשות רק מה שהותר לו באמנה המקימה.
פרשת ברנאדוט — אישיות משפטית של האו"םהצלב האדום — שחקן א־מדינתיהסכם הגז עם לבנון — מים טריטוריאליים
שאלה 1: מה ההבדל בין משפט בינלאומי פומבי למשפט בינלאומי פרטי?
הפומבי הוא מערכת על־מדינתית המסדירה יחסים משפטיים בין מדינות לבין עצמן. הפרטי הוא ענף פנימי בתוך כל מדינה, העוסק בהתנגשות דינים — קביעת הדין החל והסמכות המתאימה כשלאירוע זיקות לכמה שיטות משפט.
שאלה 2: אם אין במשפט הבינלאומי משטרה ופרלמנט עולמי — למה מדינות מצייתות לו בכלל?
הציות נובע מאינטרס בסדר קבוע וצפוי, מעקרון ההדדיות (מדינה שמפרה היום תסבול מהפרה נגדה מחר), ומחשש לסנקציות ולביקורת בינלאומית. האכיפה פוליטית וסלקטיבית, אבל המדינות הן גם יוצרות הכללים וגם האוכפות — ולכן היא אינה אפסית.
שאלה 3: האם לארגון בינלאומי יש אישיות משפטית נפרדת, ומה נלמד מפרשת ברנאדוט?
כן — לארגון בינלאומי אישיות משפטית בינלאומית נפרדת מהמדינות המייסדות, אך הוא רשאי לעשות רק מה שהותר לו באמנה המקימה. בפרשת ברנאדוט קבע ה־ICJ שהאו"ם הוא אישיות משפטית גם כלפי מדינות שאינן חברות, ולכן יכול היה לתבוע את ישראל על רצח השליח ב־1949. לארגונים לא־ממשלתיים אין אישיות כזו.
יחידה 2 🏛️ האו"ם ומוסדותיו · ICJ · ICC
עצרת כללית, מועצת ביטחון, מזכירות, בית הדין לצדק ובית הדין הפלילי
- האו"ם הוקם ב־1945, כמחליף לחבר הלאומים שכשל. מטרה מרכזית (סעיף 1 למגילה): שלום, ביטחון ושיתוף פעולה. המבנה משקף את מעמד המעצמות המנצחות.
- העצרת הכללית: כל המדינות החברות, קול אחד לכל מדינה, עניינים מהותיים — רוב של שני שלישים. החלטותיה = המלצה בלבד, אך החלטות שיטתיות ברוב גורף לאורך זמן עשויות לסייע בגיבוש נורמות.
- מועצת הביטחון: 5 חברות קבועות עם זכות וטו + 10 מתחלפות. החלטה רגילה — רוב של 9 והיעדר התנגדות של קבועה. החלטותיה מחייבות לפי סעיף 25 למגילה.
- רציונל הוטו: יציבות עדיפה על שוויון — כפייה על מעצמה בניגוד לרצונה עלולה לגרור עימות עולמי; שינוי מחייב מצריך קונצנזוס מעצמות. הוטו האמריקאי = נכס מרכזי לישראל; החריג הבולט: החלטה 2334, שבה ארה"ב נמנעה.
- פרק 6 למגילה: יישוב סכסוכים בדרכי שלום — המלצות בלתי מחייבות. פרק 7: קביעת איום או הפרת שלום וצעדים כופים.
- המזכירות הכללית: הגוף המנהל השוטף. המזכ"ל מתמנה בעצרת לפי המלצת מועצת הביטחון, ורשאי להפנות את תשומת לב המועצה לעניין המאיים על השלום. עובדי האו"ם בלתי־תלויים — לא מקבלים הוראות ממדינות.
- ICJ (בית הדין הבינלאומי לצדק): אורגן השפיטה העיקרי של האו"ם, יושב בהאג, 15 שופטים. פוסק בסכסוכים בין מדינות ונותן חוות דעת מייעצות. סמכותו וולונטרית — מבוססת הסכמה, אך הוא מפרש אותה בהרחבה (ניקרגואה; תביעת דרום אפריקה נגד ישראל).
- ICC (בית הדין הפלילי): קודמיו — נירנברג, טוקיו, הטריבונלים ליוגוסלביה (ICTY) ולרואנדה; המסקנה — בית דין קבוע עדיף על אד־הוק. הוקם באמנת רומא, אינו אורגן של האו"ם, ושופט יחידים בלבד.
- פשעי ה־ICC (סעיף 5 לאמנת רומא): השמדת עם · פשעים נגד האנושות · פשעי מלחמה · פשע התוקפנות.
- ישראל וה־ICC: תמכה ברעיון, הצביעה נגד החוקה ב־1998, חתמה ב־2000 ולא אשררה — בין היתר בגלל הגדרת העברת אזרחי המדינה הכובשת לשטח כבוש כפשע מלחמה. בית הדין קבע סמכות לגבי יו"ש, עזה ומזרח ירושלים בעקבות קבלת הרש"פ כמדינה חברה, חרף טענת ישראל מהסכמי אוסלו.
📌 כללים מרכזיים
- סעיף 103 למגילה: להוראות המגילה עדיפות על פני כל אמנה אחרת של המדינות החברות.
- עצרת מול מועצה: החלטות העצרת — המלצה; החלטות מועצת הביטחון — מחייבות לפי סעיף 25.
- וטו (סעיף 27): התנגדות של חברה קבועה אחת מונעת החלטה במועצה.
- סדר הכפייה בפרק 7: סעיף 40 (מניעת הסלמה) ← סעיף 41 (אמצעים ללא כוח) ← סעיפים 42–43 (שימוש בכוח).
- ICJ: לא ידון בעניינה של מדינה שלא הקנתה לו סמכות.
- משלימות (סעיף 17 לרומא): סמכות ה־ICC שיורית — לא יפעל כל עוד המדינה מטפלת בעניין בכנות, ביעילות ובעצמאות.
- סמכות ICC נקנית בהסכמת מדינה חברה או אד־הוק (סעיף 12) לפי מקום העבירה או אזרחות החשוד — או בהפניית מועצת הביטחון.
- סעיף 25 לרומא: אחריות אישית. סעיף 27: מעמד רשמי וחסינות — גם של ראש מדינה — אינם פוטרים. סעיף 28: אחריות מפקדים שידעו או היה עליהם לדעת ולא פעלו.
סעיף 25 למגילה — החלטות מחייבותסעיף 27 למגילה — וטוסעיף 103 למגילה — עליונות המגילהפרק 6 מול פרק 7סעיף 5 לאמנת רומא — הפשעיםסעיף 17 לרומא — משלימותסעיף 8(2)(b)(viii) לרומא — העברת אזרחים לשטח כבושהחלטה 2334פרשת ניקרגואה — סמכות ICJדרום אפריקה נגד ישראל
שאלה 1: מה ההבדל בין ה־ICJ ל־ICC מבחינת הנשפטים, המקור והסמכות?
ה־ICJ הוקם במגילת האו"ם (סעיף 92), יושב בהאג ושופט מדינות בלבד; סמכותו וולונטרית ותלויה בהסכמת המדינות, ואכיפת פסקיו נעשית באמצעות מועצת הביטחון. ה־ICC הוקם באמנת רומא, אינו אורגן של האו"ם, ושופט יחידים בלבד על הפשעים החמורים ביותר.
שאלה 2: מדינה מסרבת להכיר בסמכות ה־ICJ בתיק חדש. כיצד בכל זאת עשוי בית הדין לקבוע שיש לו סמכות?
ההסכמה יכולה להיות לתיק מסוים, או להילמד מתניית שפיטה באמנה שהמדינה צד לה, הקובעת פנייה לבית הדין בעת מחלוקת. בית הדין נוטה לפרש את סמכותו בהרחבה ולהחיל הסכמה שניתנה באמנות ישנות. ללא כל הסכמה כזו — אין סמכות.
שאלה 3: מהם שלושת הפתרונות באמנת רומא למתח בין שיפוט פלילי בינלאומי לריבונות?
ראשית, סמכות רק בהסכמת מדינת הטריטוריה או מדינת האזרחות — סעיף 12(2). שנית, סף חומרה — רק הפשעים החמורים ביותר, סעיף 5. שלישית, עקרון המשלימות — בית הדין פועל רק כשהמדינה בעלת הזיקה אינה מטפלת בעניין כראוי.
שאלה 4: מה מעמד החלטות העצרת הכללית לעומת החלטות מועצת הביטחון, ואיך מתקבלת מדינה לאו"ם?
החלטות העצרת הן ככלל המלצות לא מחייבות (אם כי רוב גורף שיטתי עשוי לסייע בכינון כלל), ואילו החלטות מועצת הביטחון מחייבות וניתנות לאכיפה — ברוב של 9 ובכפוף לווטו של 5 הקבועות. קבלה לאו"ם טעונה אישור מועצת הביטחון והצבעת שני שלישים בעצרת — לכן פלסטין, שלא קיבלה אישור כזה, קיבלה מעמד מדינה משקיפה.
יחידה 3 📜 מקורות המשפט הבינלאומי: מנהג ואמנות
סעיף 38, יסודות המנהג, שלבי אמנה וקליטה במשפט הישראלי
- אין ספר חוקים ואין פרלמנט במשב"ל. סעיף 38 לחוקת ה־ICJ מונה את המקורות: שניים ראשיים שיוצרים נורמות — אמנות ומנהג; שניים משניים שרק מסייעים בזיהוי — עקרונות משפט כלליים, החלטות שיפוטיות וכתבי מלומדים.
- מנהג = התנהגות מדינות לא כתובה, אך נורמה מחייבת — ככלל על כל המדינות, גם על מי שלא השתתפה ביצירתו או לא הייתה קיימת כשהתגבש.
- זיהוי מנהג דורש: פרקטיקה מובחנת (אקטיבית, או פסיבית — השלמה עם התנהגות אחרות), עקבית לאורך זמן, וopinio juris — פעולה מתוך תחושת חובה משפטית. בלעדיה, התנהגות אחרת הייתה נחשבת הפרה.
- נבחנת פרקטיקת המדינות הרלוונטיות לעניין, לא כל מדינות העולם. אין פרק זמן מינימלי קבוע. מנהג יכול להיות אזורי או דו־צדדי. גם אי־תגובה היא פרקטיקה. סטייה של חלק מהמדינות לא שוללת מנהג אם הרוב רואה בה הפרה ולא כלל חדש.
- המתנגדת העקבית (persistent objector): מדינה שהתנגדה בפומבי ובעקביות מעת היווצרות המנהג — פטורה ממנו. התנגדות מאוחרת לא מועילה.
- המשפט המנהגי הוא ככלל דיספוזיטיבי — למעט כללי Jus Cogens קוגנטיים שאין לסטות מהם.
- חולשות המנהג: לא כתוב, לא מדויק, פוגע בוודאות, קשה להוכיח ולקבוע מתי התגבש. מכאן מגמת הקודיפיקציה באמנות — והכלל המנהגי ממשיך לחול במקביל לצורתו ההסכמית. חשוב לישראל: היא חשופה לכללים מנהגיים ביו"ש ובעזה בלי שבחרה להצטרף אליהם.
- אמנה = הסכם כתוב בין מדינות או ארגונים בינלאומיים שחל עליו המשב"ל. השם — צ'רטר, קונבנשן, חוזה, הצהרה — לא קובע. דיני האמנות רוכזו באמנת וינה 1969.
- בסיס החיוב באמנה = הסכמת המדינה; היא מחייבת רק צדדים לה. חובת הקיום עצמה נשענת על הכלל המנהגי שהסכמים יש לקיים. גם התחייבות חד־צדדית פומבית, שניתנה בכוונה ליטול מחויבות משפטית, עשויה לחייב (בגישה מצמצמת).
- אינטראקציה דו־כיוונית: כלל מנהגי עובר קודיפיקציה והופך להסכמי; וכלל הסכמי הופך למנהגי אם זכה לאימוץ רחב בפרקטיקה וב־opinio juris — כמו כללי האג 1907 וחלקים מרכזיים מאמנת וינה. כלל מנהגי מקודד מחייב גם מדינה שאינה צד — מתוקף המנהג.
- שלבי היקשרות: מו"מ בידי נציגים מוסמכים ← חתימה = הסכמה עקרונית לנוסח בלבד, לא מחייבת ← אשרור = הסכמה שנייה ומחייבת. ההסכמה הכפולה מאפשרת שיקול דעת נוסף, הפרדת רשויות ופיקוח פרלמנטרי.
- הסתייגות: מדינה רשאית להסתייג מהוראות באמנה רב־צדדית; מדינה מתנגדת יכולה לקבוע שההוראה — או כל האמנה — לא תחול ביחסיה עם המסתייגת.
- אמנות בישראל: הממשלה חותמת ומאשררת מכוח סמכותה השיורית; הסכמים טריטוריאליים מאושררים בכנסת מכוח נוהג; אמנה מונחת שבועיים לפני אשרור על שולחן הכנסת מכוח תקנון הממשלה.
📌 כללים מרכזיים
- מנהג = פרקטיקה מובחנת ועקבית של המדינות הרלוונטיות + opinio juris.
- Jus Cogens — רצח עם, עינויים, סחר בעבדים, פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות, תוקפנות — אין מהם סטייה או התניה.
- ה־ICJ אינו יוצר מנהג — רק מצהיר על קיומו, ולקביעתו משקל משכנע. במשב"ל אין תקדים מחייב.
- חתימה לא מחייבת; אשרור מחייב.
- קליטה בישראל: נורמה מנהגית ואמנה דקלרטיבית (מצהירה על מנהג קיים) נקלטות אוטומטית; אמנה קונסטיטוטיבית (יוצרת כלל חדש) דורשת חקיקה קולטת. בסתירה: פרשנות הרמונית תחילה — ואם אי אפשר, חקיקת הכנסת גוברת.
סעיף 38 לחוקת ה־ICJאמנת וינה 1969opinio jurispersistent objector — המתנגדת העקביתJus CogensNorth Sea Continental ShelfAsylum caseAnglo-Norwegian Fisheriesפרשת ניקרגואהבג"ץ אבו עיטה 69/81בג"ץ הסיכולים הממוקדים 769/02בית סוריק — גדר ההפרדה
שאלה 1: כיצד מזהים מנהג מחייב? ומה דינה של התנהגות סותרת או של תקופה קצרה?
מנהג דורש רכיב פיזי — פרקטיקה של מדינות — ורכיב נפשי — opinio juris, תחושת מחויבות משפטית. לפי פרשת ניקרגואה אין צורך בעקביות מושלמת: התנהגות סותרת הנתפסת כהפרה אינה שוללת את הכלל. לפי פרשת מדף היבשת בים הצפוני גם תקופה קצרה יכולה להספיק, אם ההתנהגות אחידה כמעט לחלוטין — במיוחד בתחומים מתפתחים כמו דיני החלל.
שאלה 2: מתי מנהג אינו מחייב מדינה מסוימת?
ככלל מנהג מחייב את כל המדינות, גם מי שלא שותפה ליצירתו ואף מדינה חדשה. החריג: מתנגדת עקבית — מדינה שהתנגדה בפומבי ובעקביות מעת היווצרות המנהג (כמו בפרשת הדיג האנגלו־נורבגית). התנגדות מאוחרת, אחרי שהמנהג התגבש, אינה פוטרת. ומנהג אזורי מחייב רק את מדינות האזור.
שאלה 3: מהי הסתייגות לאמנה, ומתי היא אסורה לפי סעיף 19 לאמנת וינה?
הסתייגות היא הסכמה למרבית האמנה תוך החרגת הוראה מסוימת לפני אשרור — וההוראה המוחרגת לא תחול על המסתייגת. היא אסורה כשהאמנה אוסרת הסתייגויות; כשהאמנה מתירה רק הסתייגויות מסוימות וההסתייגות אינה ביניהן; או כשהיא חותרת נגד נושא האמנה ומטרתה. התנגדות בתוך 12 חודשים קובעת אם האמנה תחול בין המתנגדת למסתייגת.
שאלה 4: האם אמנה יכולה לחייב צד שלישי שלא הצטרף אליה?
ככלל לא: לפי סעיף 34 לאמנת וינה אי אפשר להטיל חובות על צד שלישי ללא הסכמתו; זכויות לצד שלישי (סעיף 36) מוקנות בחזקת הסכמה — כמו חופש השיט בתעלת סואץ באמנת קונסטנטינופול 1888. החריג העקיף: אם הוראת האמנה הפכה למנהג, היא מחייבת צדדים שלישיים מכוח המנהג — לא מכוח האמנה.
יחידה 4 🧭 הבסיס התיאורטי למשפט הבינלאומי
למה המשב"ל מחייב בכלל — משפט טבעי, פוזיטיביזם ואמנה חברתית
- שתי שאלות יסוד: מדוע המשפט הבינלאומי מחייב, ומדוע צודק שהוא מחייב. הבסיס התיאורטי חייב להיות קשור לפרקטיקת היווצרות הדין ולא לסתור אותה.
- משפט הטבע: כללים קבועים הנובעים מטבע האדם, חלים על כל המדינות בלי תלות ברצונן. מתיישב יפה עם המנהג ועם Jus Cogens.
- אבל משפט הטבע לא מתיישב עם כוחן של מדינות לשנות מנהג באמנה, ועם אופיו הדיספוזיטיבי של המשב"ל — שאפשר לסטות ממנו בהסכמה.
- פוזיטיביזם: המשפט הוא יצירה אנושית־חברתית; בסיס החיוב = הסכמת מדינות ריבוניות להגביל את חופש פעולתן כדי לאפשר יחסים בינלאומיים. מתיישב יפה עם המשפט ההסכמי (אמנות) כמקור.
- אבל הפוזיטיביזם מתקשה עם מנהג המחייב מדינה שלא השתתפה ביצירתו, ועם כללי Jus Cogens שאי אפשר לסטות מהם גם בהסכמה.
- האמנה החברתית של רולס ("משפט העמים"): לגיטימציה של סדר בינלאומי דרך החלטות בקונצנזוס מאחורי "מסך הבערות".
📌 כללים מרכזיים
- כל תיאוריה נבחנת בהתאמתה לפרקטיקה בפועל של היווצרות הדין — לא רק בניסוח מופשט.
- טבעי = תוקף מהטבע, בלי הסכמה. פוזיטיבי = תוקף מהסכמת הריבון.
- מבחן מהיר במבחן: אמנות → פוזיטיביזם; מנהג ו־Jus Cogens → משפט טבעי.
ג'ון רולס — "משפט העמים"Jus Cogens — מבחן למשפט הטבעמנהג מחייב לא־משתתפת — מבחן לפוזיטיביזם
שאלה 1: איזו גישה תיאורטית מסבירה טוב יותר את המנהג הבינלאומי, ואיזו את האמנות? נמקו.
משפט הטבע מסביר את המנהג: כללים החלים על כל המדינות בלי תלות בהסכמתן, ובמיוחד כללי Jus Cogens. הפוזיטיביזם מסביר את האמנות: תוקפן מהסכמת מדינות ריבוניות. כל גישה נכשלת בשטח של השנייה — הטבעי מול היכולת לשנות מנהג באמנה, והפוזיטיבי מול מנהג המחייב מדינה שלא השתתפה ביצירתו.
שאלה 2: מדינה חדשה טוענת: "מעולם לא הסכמתי למנהג הזה — הוא לא מחייב אותי". מה ישיב הפוזיטיביסט, ומה ישיב חסיד משפט הטבע?
חסיד משפט הטבע ישיב שהכללים נובעים מטבע האדם וחלים בלי תלות ברצון המדינה. הפוזיטיביסט יתקשה: אם התוקף נובע מהסכמה בלבד, מנהג שלא הסכימו לו לא אמור לחייב — וזו בדיוק נקודת החולשה של הגישה מול המנהג ומול Jus Cogens.
יחידה 5 ⚔️ Jus ad Bellum — חוקיות השימוש בכוח
מתי מותר בכלל לצאת למלחמה: עילה צודקת, הגנה עצמית, טרור, סייבר, מידתיות ומוצא אחרון
- נקודת המוצא: עד המאה ה־20 מלחמה נחשבה זכות של מדינה. היום — שימוש בכוח אסור ככלל, ומלחמה חוקית רק בהתקיים תנאי Ad Bellum מצטברים, ובראשם עילה צודקת.
- ריאליזם קלאסי: הזירה אנרכית, אין שלטון מרכזי — אין נורמה מחייבת ואין משמעות לדיני מלחמה. ריאליזם מודרני: הנורמה קיימת אך היא שיווי־משקל של אינטרסים — מפרים כשהתועלת עולה על המחיר.
- פציפיזם: אוסר מלחמה כפרקטיקה חוקית, גם מלחמת מגן; זרמים מתונים מתירים רק בתנאים נוקשים מאוד.
- תורת המלחמה הצודקת (הגישה המרכזית; וולצר): מלחמה אסורה ככלי מדיניות אך מותרת בנסיבות מוגבלות. תוקפנות היא פשע, ועל הקהילה הבינלאומית חובת אכיפה — לא הדיפה בלבד, אלא גם גביית מחיר, אחרת אין הרתעה.
- הפרדת העולמות: Ad Bellum (חוקיות המלחמה — הדרג הבכיר) נפרד מ־In Bello (חוקיות הלחימה — כל הדרגים). צד יכול לפתוח מלחמה שלא כדין ולהילחם כדין, ולהפך.
- העילה המובהקת: תגובה לתוקפנות — הגנה עצמית אינדיבידואלית או קולקטיבית (הקואליציה נגד עיראק שכבשה את כווית).
- עילות שנויות במחלוקת: התערבות הומניטרית לעצירת טבח שמבצע שלטון באזרחיו, והגנה על אזרחים בחו"ל (מבצע אנטבה, 1976). חשש מרכזי: ניצול כתירוץ (טענת רוסיה באוקראינה). יש המתנים התערבות הומניטרית באישור מועצת הביטחון — למרות סכנת הוטו.
- פחות ממלחמה: לא כל פגיעה מצדיקה מלחמה — נדרשת מסה קריטית. מתחת לסף: מענים נקודתיים בלבד. פעולת תגמול לשם ענישה על מעשה שכבר בוצע — לא חוקית. "הגנת הצורך" פוטרת מאחריות רק בנסיבות חריגות, כשהיא הדרך היחידה להגן על אינטרס חיוני.
- מתקפת מנע: Anticipation — הגנה מקדימה מול מתקפה ודאית שכבר החלו הכנות ממשיות לה (מתקפת המנע בששת הימים) — מותרת. Prevention — שלילת יכולת עתידית בלבד (הפצצת הכור בעיראק, דוקטרינת בוש) — שנויה במחלוקת קשה.
- טרור: קלאסית — תוקפנות רק בין מדינות ורוב הפיגועים מתחת לסף המסה הקריטית; טענת ישראל על "האפקט המצטבר" לא התקבלה. אחרי 11 בספטמבר הוגמשו הכללים: מתקפת טרור יכולה להיות מתקפה חמושה אם היא עוברת את הסף.
- חוות הדעת בעניין הגדר (ICJ): הרוב — סעיף 51 חל רק על מתקפה חיצונית ממדינה, לא על מתקפה משטח שבשליטת המדינה עצמה. השופט בורגנטל, במיעוט: הזכות חלה גם נגד ארגוני טרור, לפי אופי והיקף האיום.
- סייבר: לפי מדריך טאלין (מדריך מומחים, לא אמנה) דיני המלחמה חלים על לוחמת סייבר; מתקפה עם אפקט קינטי (הרס, פיצוץ, אובדן חיי אדם) מעל רף מסוים = מתקפה חמושה. הקושי המרכזי: ייחוס המתקפה למדינה.
- מידתיות Ad Bellum (הגישה הרווחת): מאזן נזק־תועלת — התועלת מהדיפת התוקפנות והנזק שנמנע, מול הנזק הנגרם לתוקפן; נבחנת רק בסוף המלחמה. דינשטיין: המידתיות מתמצה במסה הקריטית של התוקפנות — ונבחנת לפני המלחמה.
- מוצא אחרון: כוח רק כשאמצעים לא־כוחניים לא הועילו — דרישה מוגבלת בסבירות, לא אינסופית.
📌 כללים מרכזיים
- סעיף 2(4) למגילה: איסור איום או שימוש בכוח נגד שלמות טריטוריאלית או עצמאות מדינית. האיסור מנהגי — חל גם על מדינות שאינן חברות באו"ם.
- סעיף 51 למגילה לא יוצר זכות חדשה — הוא מעגן את הזכות הטבעית־מנהגית להגנה עצמית, ולצידו נשמרים כללים מנהגיים כמו כללי קרוליין.
- הגנה עצמית — רק נגד מתקפה חמושה שעברה מסה קריטית (פלישה, הפצצה נרחבת) — לא ירי ספורדי או תקרית קלה.
- חובת דיווח מיידי למועצת הביטחון; לפי פרשת ניקרגואה אי־דיווח אינו שולל כשלעצמו את חוקיות ההגנה. ההגנה נמשכת כל עוד המועצה לא נקטה אמצעים חיוניים.
- כללי קרוליין: צורך חיוני, מכריע ומיידי · אין ברירה וחלופה · שימוש סביר ומידתי ביחס לאיום.
- הגנה קולקטיבית היא אפשרות, לא חובה — וטעונה בקשת סיוע מהמדינה המותקפת.
סעיף 2(4) למגילהסעיף 51 למגילהפרשת קרוליין — תנאי ההגנה העצמיתפרשת ניקרגואהפרשת אסדות הנפטחוות הדעת בעניין הגדרמדריך טאלין — סייברהסכם קלוג־בריאנד 1929מייקל וולצר — מלחמה צודקתדינשטיין — מידתיותאנטבה 1976כווית 1991דוקטרינת בוש — 11 בספטמבר
שאלה 1: מה אוסר סעיף 2(4) למגילת האו"ם, ומהם החריגים לאיסור?
הסעיף אוסר איום או שימוש בכוח נגד שלמות טריטוריאלית או עצמאות מדינית של מדינה. לפי פרשת ניקרגואה האיסור הוא מנהגי ומחייב גם מדינות שאינן חברות באו"ם, והוא נחשב Jus Cogens. החריגים: אישור מועצת הביטחון לפי סעיף 42, הגנה עצמית לפי סעיף 51, הגנה על אזרחים בחו"ל (כאנטבה), והתערבות הומניטרית — השנויה במחלוקת.
שאלה 2: מהם תנאי ההגנה העצמית, ומה נחשב "מתקפה חמושה"?
לפי קרוליין: צורך חיוני ומכריע, מיידיות ומידתיות. לפי ניקרגואה ואסדות הנפט נבחנים עוצמה והיקף — נדרשת מסה קריטית: תקרית גבול או אספקת נשק למורדים אינן כשלעצמן מתקפה חמושה, ואפשרות של אפקט מצטבר של מתקפות קטנות לא נשללה. הגנה קולקטיבית טעונה בקשת סיוע מהמדינה המותקפת.
שאלה 3: מדינה תוקפת שיירות נשק במדינה שכנה בטענת "הגנה עצמית מונעת". העריכו את הטענה.
הגנה עצמית מקדימה (Anticipation) מוכרת רק כשהמתקפה החמושה עומדת להתרחש מיידית, כשהאויב כבר החל בהכנות ממשיות. תקיפת שיירות ללא מיידיות היא Prevention — שלילת יכולת עתידית — ואינה עומדת בתנאי קרוליין; היא שנויה במחלוקת קשה במשפט הבינלאומי. חלופה אפשרית: טענת עימות מתמשך — ואז חלים דיני הלחימה, לא דיני השימוש בכוח.
שאלה 4: מתקפת סייבר שיבשה נמל תעופה וגרמה להתפוצצות בכור. האם זו "מתקפה חמושה" לפי סעיף 51?
המבחן תוצאתי: לפי מדריך טאלין, מתקפת סייבר שהשלכותיה דומות לשימוש בכוח קונבנציונלי נחשבת שימוש בכוח. מבחינים בין פגיעה במידע, שיבוש משמעותי של מערכות חיוניות (נמלי תעופה, תחנות כוח), והרס פיזי — אפקט קינטי מובהק — שהוא החזק ביותר להכרה כמתקפה חמושה. הקושי המיוחד בסייבר הוא הייחוס: קשה לזהות את התוקף, והוא אינו חייב להיות מדינה.
יחידה 6 🕊️ Jus in Bello — משפט בינלאומי הומניטרי
איך מותר להילחם: הבחנה, שבויי מלחמה, מידתיות In Bello, אמצעים אסורים ובקרת נשק
- In Bello בוחן את אופן הפעלת הכוח — לא את עצם הפנייה אליו. הוא חל על כל משתתף, מהדרג הבכיר לזוטר, גם אם המלחמה אסורה לפי Ad Bellum. אין בו בהכרח צד "צודק" וצד "לא צודק".
- תכלית כפולה: ראשית — צורך צבאי (לאפשר לנצח ולשרוד); משנית, לפי המרצה — תכלית הומניטרית (למזער מחיר בחיי אדם, גוף ורכוש). הרציונל: הדדיות — כלל יעיל לשני הצדדים (פוזנר וגולדסמית').
- סף סכסוך מזוין (פס"ד Tadic): בין מדינות — שימוש בכוח; לא־בינלאומי — אלימות ממושכת ואינטנסיבית בין קבוצות מאורגנות. לייחוס למדינה זרה נדרש מבחן השליטה הכוללת — לא די במימון או בציוד.
- מקורות: כללי האג 1899–1907, ארבע אמנות ז'נבה 1949, פרוטוקולים 1977. סעיף 2 המשותף = סכסוך בינלאומי (חל גם על כיבוש); סעיף 3 המשותף ופרוטוקול II = סכסוך לא־בינלאומי. על ישראל חל בעיקר מה שהוא מנהגי.
- עקרון־העל: הבחנה — תקיפה רק על לוחמים ומטרות צבאיות. חלוקה דיכוטומית: לוחם/אזרח, מטרה צבאית/אזרחית. פגיעה באזרח מפרה הבחנה רק אם הוא היעד. הגנת הלוחם מתפוגגת כשהוא פצוע, שבוי, נכנע או צונח מכלי טיס. אי־קיום בצד אחד לא מכשיר אי־קיום בצד השני.
- מטרה צבאית (סעיף 52(2) לפרוטוקול I): תרומה ישירה לפי אופי, מיקום, תכלית או שימוש (חלופי — לא מצטבר), שנטרולה נותן יתרון צבאי מובהק. נגזרות: חובת בירור מטרה, איסור תקיפות אקראיות, חובת אזהרה ככל האפשר, איסור על המותקף להשתמש באזרחים כמגן אנושי.
- חובת זיהוי ללוחם: מדים, נשק גלוי, סימן יחידה. הסוואה מותרת; כיסוי — התחזות לאחר (מרגל, עיתונאי) — אסור. אי־זיהוי עלול לשלול סטטוס שבוי מלחמה.
- לוחם לא־סדיר (תקנה 1 לתקנות האג) — 4 תנאים מצטברים: היררכיה ומשמעת אפקטיבית · נשק בגלוי · סימן זיהוי מרחוק · קיום דיני המלחמה.
- בג"ץ הסיכולים הממוקדים: אין קטגוריית "לוחמים בלתי חוקיים". מחבלים הם אזרחים הנוטלים חלק פעיל בלחימה — מטרה לגיטימית רק כל עוד הם משתתפים ישירות, ומוגנים כשחדלים. אינם זכאים ל־POW, אך ניתן להעמידם לדין.
- שבוי מלחמה (אמנת ז'נבה III, סעיף 4) אינו עבריין: אין לו אשמה — היעדר בחירה ממשית וכפיפות היררכית, גם אם הוא בצד ה"רע" ואף אם הוא רמטכ"ל. נגזרות: חסינות מהעמדה לדין על לחימה חוקית, החזקה מניעתית בלבד, חובת השבה בתום מעשי העוינות.
- תנאי שבי: לא עונש, לא בית כלא, לא ליד החזית ולא כמגן אנושי. מזון כשל החיילים השובים, קשר משפחה (דרך הצלב האדום), טיפול רפואי, שמירת מדים והיררכיה. עינויים אסורים (חקירה מותרת). בריחה אינה עבירה. העסקה מותרת — לא בכפייה ולא בייצור נשק נגד צדו. ספק בסטטוס? טריבונל שיפוטי לפי המשב"ל — לא המפקד ולא הדין הפנימי.
- לא זכאים ל־POW: מרגלים (תקנות 29–31 להאג) ושכירי חרב (מניע כלכלי, אינם אזרחי המדינה שלמענה נלחמים). חברות לחימה פרטיות — מעמד שנוי במחלוקת, עם נטייה להכיר.
- מידתיות In Bello: אסור לתקוף מטרה צבאית אם הנזק ההומניטרי הצפוי עולה על התועלת הצבאית הישירה הניתנת לחיזוי. רלוונטית רק ליעד צבאי עם נזק היקפי — תקיפת יעד אזרחי היא הפרת הבחנה, לא מידתיות. עיגון: סעיף 51.5 לפרוטוקול I.
- הבחינה אקס־אנטה: לפי המידע והציפייה בעת ההחלטה, בעיני מפקד סביר — לא לפי התוצאה בדיעבד. הקושי המרכזי: כימות תועלת צבאית ערטילאית מול חיי אדם.
- מגן אנושי אינו מעניק חסינות למטרה. מגן וולונטרי — לפי הדעה הרווחת משתתף בפעילות עוינת ולא נספר במידתיות; מגן לא־וולונטרי — נספר.
- אמצעים רעים כשלעצמם = איסור סבל מיותר: מה שנחוץ לנטרול המטרה מותר; תוספת כאב שלא תורמת לניצחון אסורה. קליעים מתרחבים ונדלקים — אסורים; גזים רעילים — אסורים; פלאשט וזרחן — אינם אסורים כיום לפי המחברת.
- נשק אסור כשלעצמו (כל שימוש בו לא חוקי) מול נשק חוקי בשימוש לא חוקי (פגז רגיל על אזרחים). נשק לא מדויק, כמו קסאמים, עלול כשלעצמו להפר הבחנה ומידתיות. מוקשי נ"א: יש אמנה נגדם, אך לפי המחברת אין איסור מנהגי.
- בקרת נשק — מעבר לשימוש: גם פיתוח, ייצור, החזקה והפצה, בעיקר לפני עימות. כימי וביולוגי — איסור מוחלט. גרעיני — ה־NPT אוסרת החזקה למעט 5 המעצמות; אין איסור שימוש מפורש, אך שימוש כמעט תמיד יפר הבחנה/מידתיות; חוות דעת ה־ICJ מ־1996 לא פסלה לחלוטין שימוש כשקיום המדינה על הכף.
📌 כללים מרכזיים
- תקיפה רק על לוחמים ומטרות צבאיות — אזרחים ורכוש אזרחי לעולם לא כיעד.
- אין תקיפה בלי צורך צבאי ויתרון צבאי מובהק.
- לוחם שב להיות מוגן כשהוא פצוע, נכנע, נשבה או חדל להיות אמצעי לניצחון היריב.
- אזרח משתתף ישירות הוא מטרה רק למשך השתתפותו — ומוגן מיד כשחדל.
- שבוי אינו עבריין: אין דין על לחימה חוקית, אין עינויים, אין עונש על בריחה, חובת השבה בתום העוינות.
- נזק היקפי חוקי רק בשני תנאים מצטברים: האזרחים לא היו היעד (הבחנה) + התועלת הצבאית הצפויה עולה על הנזק (מידתיות).
- מידתיות נבחנת אקס־אנטה, בעיני מפקד סביר עם המידע שהיה לו.
- מגן אנושי אסור — ואינו מקנה חסינות למטרה צבאית.
- נשק כימי וביולוגי אסורים לחלוטין — שימוש, פיתוח והחזקה; נשק גרעיני מוגבל בעיקר דרך ה־NPT.
אמנות ז'נבה 1949סעיף 2 המשותףסעיף 3 המשותףסעיף 4 לאמנת ז'נבה III — שבוייםסעיף 52(2) לפרוטוקול I — מטרה צבאיתסעיף 51(3) לפרוטוקול I — משתתף ישירסעיף 51.5 לפרוטוקול I — מידתיותתקנות האג 1899–1907פס"ד Tadic — שליטה כוללתבג"ץ הסיכולים הממוקדים 769/02חוות דעת ICJ 1996 — נשק גרעיניהצהרת סנקט־פטרבורג 1868NPT 1968חיסול שחאדה 2002
שאלה 1: הגדירו מטרה צבאית לגיטימית לפי סעיף 52 לפרוטוקול הראשון. האם די בסיווג המטרה כצבאית כדי לתקוף אותה?
מטרה צבאית היא מטרה התורמת — לפי טבעה, מיקומה, תכליתה או שימושה — תרומה משמעותית למאמץ המלחמתי, ונטרולה מעניק יתרון צבאי מובהק. הסיווג אינו מספיק: גם מטרה צבאית מובהקת יש לתקוף רק בכפוף למידתיות — אם הנזק הצפוי לאזרחים עולה על התועלת הצבאית, התקיפה אסורה. תחנת כוח דו־שימושית נבחנת לפי מידת התלות הצבאית בה.
שאלה 2: מי הוא אזרח הנוטל חלק ישיר בלחימה, ומתי מותר לפגוע בו?
לפי סעיף 51(3) לפרוטוקול I נדרשים נזק משמעותי, גרימה ישירה וזיקה לצד לוחם: שימוש בנשק, הובלת תחמושת או פיקוח על הפעלת נשק — השתתפות ישירה; תעמולה, מזון ותמיכה מורלית — לא. לפי בג"ץ 769/02 חבר בארגון טרור המבצע שרשרת מעשי איבה מאבד את חסינותו למשך ביצוע השרשרת. מגן אנושי מרצון משנה את חישוב המידתיות; מגן בכפייה אינו משתתף בלחימה.
שאלה 3: תקיפה פגעה באזרחים הרבה מעבר לצפוי. האם בהכרח הופרה המידתיות?
לא בהכרח. המידתיות (סעיף 51 לפרוטוקול I) נבחנת אקס־אנטה: מאזן מראש בין הנזק הצפוי לאזרחים לתועלת הצבאית הצפויה, במבט של מפקד סביר ובמידע שהיה — או צריך היה להיות — בידיו. פגיעה בלתי מידתית בדיעבד אינה כשלעצמה הפרה אם לא היה מידע כזה. מידתיות גם אינה נדרשת כלפי הלוחם עצמו — אלא כלפי הנזק ההיקפי לאזרחים.
שאלה 4: מה ההבדל בין שבוי מלחמה ל"לוחם בלתי חוקי"?
סטטוס שבוי קיים רק בסכסוך בינלאומי, לפי סעיף 4 לאמנת ז'נבה III: לוחמי הצדדים, מיליציות ותנועות התנגדות עם מפקד, סימן היכר מרחוק, נשק גלוי וציות לדיני הלחימה (וכן מתקוממים ספונטניים לפי סעיף 4(6)). השבוי חסין מהעמדה לדין על לחימה לגיטימית ויועמד לדין רק על פשעי מלחמה. "לוחם בלתי חוקי" ניתן להעמדה לדין — אך זכאי ליחס אנושי לפי סעיף 3 המשותף ולמשפט בפני בית משפט סדיר. בג"ץ הסיכולים דחה קטגוריית ביניים: מחבלים הם אזרחים המשתתפים ישירות בלחימה.
יחידה 7 🏳️ המדינה במשפט הבינלאומי והגדרה עצמית
אישיות משפטית, תנאי מונטבידאו, הכרה, טריטוריה והזכות להגדרה עצמית
- המדינה היא אישיות משפטית במשב"ל — אך לא כל בעל אישיות משפטית הוא מדינה: גם ארגונים בינלאומיים, חבלים אוטונומיים ופרטים יכולים לשאת זכויות וחובות. אישיות במשפט הפנימי (כמו תאגיד ישראלי) אינה בהכרח אישיות במשב"ל.
- אמנת מונטבידאו 1933 (משקפת מנהג), סעיף 1 — 4 תנאים מצטברים למדינה: אוכלוסייה קבועה · שטח מוגדר · ממשל אפקטיבי · יכולת לקיים יחסי חוץ.
- אוכלוסייה קבועה: אין דרישת הומוגניות אתנית/דתית/לשונית ואין מינימום מספרי — טובאלו: כ־11,000 תושבים.
- שטח מוגדר: אין צורך בגבולות מוסכמים או ברציפות גיאוגרפית (ארה"ב ואלסקה; מחלוקת קשמיר) — אך מדינה בלי כל מרכיב טריטוריאלי אינה אפשרית.
- ממשל אפקטיבי: אין דרישה לדמוקרטיה או לזכויות אדם — אך חריגים: רודזיה וקפריסין הטורקית לא הוכרו גם בגלל אופי המשטר, ומנגד דרום סודן וקונגו הוכרו בלי שליטה מלאה.
- יחסי חוץ: אינדיקציה לריבונות, אך היעדרה לא שולל עצמאות (מונקו דרך צרפת, ליכטנשטיין דרך שוויץ); ומנגד — לרש"פ ולאש"ף יש נציגויות בלי שליטה אפקטיבית מלאה.
- תנאי מונטבידאו הם תנאים להקמה, לא להפסקה: כווית 1991 וסומליה נותרו מדינות גם כשחדל ממשל אפקטיבי. מדינה חדלה להתקיים בהתמזגות או בהתפרקות (צ'כוסלובקיה).
- הכרה: אין חובת הכרה במשב"ל. הגישה הדקלרטיבית (הרווחת, סעיף 3 למונטבידאו): ההכרה מצהירה על מצב קיים, לא יוצרת אותו. הגישה הקונסטיטוטיבית: ההכרה היא תנאי לקיום המדינה. בפועל — הכרעה פוליטית דו־שלבית: עמידה בתנאים, ואחריה הכרה.
- לא מדינות: מנדט, ניהול בינלאומי של האו"ם, יחידות פדרציה (קליפורניה), קהילות אוטונומיות (קטלוניה). טאיוואן עומדת ברוב התנאים אך לדעת המרצה אינה מוכרת בעיקר כי לא הכריזה רשמית על עצמאות. קפריסין הטורקית מוכרת רק בידי טורקיה.
- הרשות הפלסטינית: לפי ניתוח המחברת ופסק הדין בעניין נוריץ — אינה עומדת במונטבידאו: שליטה חלקית לפי אזורי א'/ב'/ג', אין סמכות שיפוט על ישראלים לפי נספח קהיר, ומגבלה ביחסי חוץ לפי סעיף 9(5) לאוסלו. אך קיבלה מעמד מדינה משקיפה באו"ם וחברות ב־ICC — משיקולים פוליטיים.
- שטח המדינה: קרקע ותת־קרקע, מים פנימיים, מים טריטוריאליים עד 12 מייל, אזור כלכלי עד 200 מייל לפי אמנת הים, ומרחב אווירי עד גבול החלל (שנוי במחלוקת: 80–100 ק"מ).
- הגדרה עצמית: זכות קולקטיבית של עם — לא של בודד — להכריע על גורלו הפוליטי, החברתי והכלכלי. הפכה מזכות מוסרית לזכות משפטית המחייבת גם צדדים שלישיים (חוות הדעת בעניין נמיביה ובעניין גדר ההפרדה).
- בעיות ההגדרה העצמית: אין הגדרה אחידה ל"עם" וליחידה המינימלית הזכאית; לא ברור אם מותר לממשה בכוח או אם היא כוללת זכות פירוק של מדינות קיימות (קטלוניה); ויש פוליטיזציה — הכרה רחבה בזכות הפלסטינים לעומת הכרה מצומצמת בזכות הכורדים.
- רכישת טריטוריה בכוח אסורה (גם לפי החלטה 242). רכישה מותרת: העברה מרצון, היווצרות שטח חדש, חכירה, שעבוד בינלאומי. אין ריבונות בים הפתוח ובחלל.
📌 כללים מרכזיים
- כל מדינה היא אישיות משפטית בינלאומית — אך לא כל אישיות משפטית בינלאומית היא מדינה.
- 4 תנאי מונטבידאו מצטברים להקמה — ואינם תנאים מפסיקים לאחר ההקמה.
- עמידה בתנאים אינה יוצרת חובת הכרה; הכרה יכולה להינתן גם בלי עמידה מלאה — משיקולים פוליטיים.
- כיבוש זמני או אובדן שליטה אפקטיבית אינם מבטלים מדינה מוכרת.
- אסור לרכוש טריטוריה בכוח; אין ריבונות בים הפתוח ובחלל החיצון.
- הגדרה עצמית היא זכות של עם, החלה כלפי כולי עלמא — אך זהות ה"עם" וגבולות המימוש בכוח אינם מוכרעים.
אמנת מונטבידאו 1933 — סעיפים 1 ו־3החלטה 242 — אי־רכישת שטח בכוחחוות דעת נמיביהחוות דעת גדר ההפרדהאמנת הים — 12 / 200 מיילת"א 2358/00 נוריץ נ' הרשות הפלסטיניתסעיף 9(5) להסכמי אוסלוכווית 1991 · סומליהטובאלו · מונקו · ליכטנשטיין
שאלה 1: ישות עומדת בכל תנאי מונטבידאו אך איש אינו מכיר בה; ישות אחרת הוכרה בלי עמידה מלאה. מה המסקנה המשפטית?
לפי הגישה הדקלרטיבית הרווחת (סעיף 3 למונטבידאו) ההכרה אינה תנאי לקיום מדינה אלא הצהרה עליו; לפי הקונסטיטוטיבית היא תנאי מכונן. בפועל ההכרה פוליטית: אין חובת הכרה גם בעמידה מלאה (סומלילנד, קוסובו), והכרה ניתנה גם בלי עמידה מלאה (קונגו, דרום סודן).
שאלה 2: האם אובדן ממשל אפקטיבי מבטל מדינה קיימת?
לא. תנאי מונטבידאו נדרשים להקמה, לא להמשך קיום: כווית ב־1991 וסומליה נותרו מדינות גם ללא שליטה אפקטיבית. מדינה חדלה להתקיים בהתמזגות או בהתפרקות — לא בכיבוש זמני.
שאלה 3: מתי אסור להכיר בישות כמדינה גם אם היא שולטת בשטח?
כשקיומה נובע מהפרת נורמה קוגנטית — שימוש אסור בכוח או משטר גזעני. מועצת הביטחון קראה שלא להכיר ברודזיה, וקפריסין הטורקית אינה מוכרת אלא בידי טורקיה, גם בשל תלותה בה. זהו חריג לעיקרון שאופי המשטר אינו רלוונטי לממשל האפקטיבי.
שאלה 4: כיצד נומק מעמד פלסטין בבית הדין הפלילי הבינלאומי?
בית הדין קבע שמרגע שפלסטין הצטרפה לאמנת רומא היא "מדינה" לצורך סמכותו על השטחים. טיעון חלופי: חלק מהמגבלה על הממשל האפקטיבי של הרשות נובע מפעולות לא חוקיות של ישראל — ולכן אין לשלול הכרה. זאת לצד מעמדה באו"ם כמדינה משקיפה שאינה חברה, לאחר שלא התקבלה כחברה בגלל היעדר אישור מועצת הביטחון.
יחידה 8 ✊ זכויות אדם בינלאומיות
מעמד הפרט, אזרחות והגנה דיפלומטית, אמנות הליבה, וזכויות אדם בזמן מלחמה
- מעמד הפרט התחזק: הפרט נושא זכויות וחובות ישירות במשב"ל. אזרחות היא הביטוי המובהק לקשריו עם מדינתו: לכל אדם זכות לאזרחות; מדינה חייבת לאפשר כניסת אזרחיה; שלילת אזרחות מוגבלת כשהיא יוצרת חוסר אזרחות או נעשית בשרירות או באפליה.
- הגנה דיפלומטית: מדינת האזרחות תובעת מדינה אחרת על הפרת המשב"ל כלפי אזרחה. באזרחות כפולה נדרש קשר אמיתי ואפקטיבי למדינה המגינה — פרשת נוטבום.
- מסגרת האו"ם: מגילת האו"ם קובעת את הגנת זכויות האדם כאחת ממטרות הארגון. ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם (1948) היא אבן דרך. קיימות 9 אמנות ליבה המקימות ועדות פיקוח, לצד הנציבות העליונה לזכויות אדם ומועצת זכויות האדם.
- האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (ICCPR): סעיף 2(1) — הזכויות חלות על פרטים בשטח המדינה ו/או תחת סמכותה. סעיף 4 — גריעה בחירום מוגבלת, ויש זכויות שאי אפשר לגרוע מהן, כמו הזכות לחיים.
- זכויות אדם לא פוסקות במלחמה: הן ממשיכות לחול גם בסכסוך מזוין ובכיבוש (פרשת חוקיות השימוש בנשק גרעיני; חוות הדעת בעניין החומה).
- למה מדינות מצייתות? הפרת זכויות אדם נתפסת כהפרה כלפי הקהילה הבינלאומית כולה; הציות מונע ממוניטין, דעת קהל, ביקורת וסנקציות — וחשש מהתערבות מועצת הביטחון.
📌 כללים מרכזיים
- דיני זכויות אדם חלים גם מחוץ לשטח הריבוני — כשיש סמכות או שליטה — וממשיכים לחול במלחמה ובכיבוש.
- בסתירה בין זכויות אדם לדיני לחימה: לפי חוות הדעת בעניין הנשק הגרעיני — דיני הלחימה הם הדין הספציפי הגובר; לפי חוות הדעת בעניין החומה — שני הדינים חלים יחד, בחלוקה לפי הזכות.
- גריעה בחירום (סעיף 4): רק בחירום לאומי, באמצעים נחוצים, בלי הפרת התחייבויות בינלאומיות אחרות ובלי אפליה על בסיס גזע, דת או שפה. מהזכות לחיים (סעיף 6) ומאיסור העינויים — אין גריעה לעולם.
- הגנה דיפלומטית טעונה, באזרחות כפולה, קשר אמיתי ואפקטיבי (נוטבום).
- כיום הפרט גם עותר בעצמו (לאחר מיצוי הליכים פנימיים, למשל לפי הפרוטוקול האופציונלי ל־ICCPR) — וגם נאשם אישית במשפט הפלילי הבינלאומי.
ההכרזה האוניברסלית 1948ICCPR — סעיף 2(1)ICCPR — סעיף 4, גריעה בחירוםפרשת נוטבום — הגנה דיפלומטיתחוות דעת נשק גרעיני 1996 — לקס ספציאליסחוות דעת החומה 2004 — תחולה בכיבושהלכת קאדי — זכויות אדם מול מועצת הביטחוןבג"ץ העינויים 5100/94 — איסור מוחלט
שאלה 1: האם דיני זכויות אדם חלים בזמן סכסוך מזוין, ואיזה דין גובר בסתירה?
שלוש גישות: אינם חלים כלל; חלים תמיד אך דיני הלחימה הם הדין הספציפי הגובר בסתירה — לפי חוות הדעת בעניין חוקיות השימוש בנשק גרעיני (1996); או חלים יחד בחלוקה לפי הזכות — לפי חוות הדעת בעניין החומה (2004). לכן איסור שלילת חיים שרירותית מתפרש בזמן לחימה לפי דיני הלחימה.
שאלה 2: מדינה כובשת טוענת שאמנות זכויות האדם אינן חלות בשטח הכבוש. הכריעו.
הטענה נדחית. בחוות הדעת של ה־ICJ בעניין יהודה ושומרון נקבע שלפי סעיף 2(1) ל־ICCPR המדינה חייבת בזכויות לכל מי שבשטחה או תחת סמכותה ושליטתה — לרבות שטח כבוש. זכויות האדם אינן פוסקות לחול בכיבוש.
שאלה 3: מתי מותר לגרוע מזכויות אדם במצב חירום, ומאילו זכויות אסור לגרוע?
לפי סעיף 4 ל־ICCPR: רק בחירום לאומי, כשהאמצעים נחוצים, אינם מפרים התחייבויות בינלאומיות אחרות ואינם מפלים על בסיס גזע, דת או שפה. גם בחירום אסור לגרוע מהזכות לחיים (סעיף 6) ומהאיסור על עינויים וניסויים רפואיים.
שאלה 4: כיצד מתאזנים מאבק בטרור וזכויות אדם בהלכת קאדי ובבג"ץ העינויים?
בהלכת קאדי נקבע שגם הקפאת כספים לפי החלטות מועצת הביטחון נגד אל־קאעידה כפופה לזכויות אדם — לרבות הליך הוגן וזכות טיעון. בבג"ץ 5100/94, הוועד הציבורי נגד עינויים, נקבע שהאיסור על עינויים ועל יחס אכזרי ומשפיל הוא מוחלט וללא איזונים — והגנת הצורך שבסעיף 34יא לחוק העונשין אינה מקור סמכות לאמצעי חקירה קיצוניים.
📝 צ'ק־ליסט לערב הבחינה
מבוסס על מבנה הקורס ועל הצירים החוזרים במחברות הבחינה. סמן כל שלב שסיימת: